罗孝炳*

    内容摘要：本文从船舶企业进入破产重整程序前的船舶看管费用是否属于破产共益债务这一问题入手，展开分析了看管费用未受偿对解除船舶扣押、看管人向破产管理人移交船舶的消极影响，继而从换位思考的角度，得出海事法院如果受理船舶所有人破产案件，也应当依据破产法律规定解除船舶扣押、指定破产管理人和进行债权登记与财产分配的结论。文章最后两部分最后提出解决看管费用处理难题的对策，首先是近策，即在现行法律、司法解释框架下，通过控制看管费用降低处理难度，具体包括五个方面措施。其次是远策暨结论，即修改或制定有关司法解释，明确海事法院诉前及诉讼中船舶看管的性质与破产时的解决途径。一是区分船舶看管的组织实施与具体承担，把《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第7条规定的船舶所有人负责管理转化为法院负责组织管理，指定包括请求人、抵押权人、船舶所有人等在内的利害关系人承担具体职责。二是修改或制定有关司法解释：制度微调与创设适用于船舶所有人破产的船舶优先权实现专门程序。微调模式即在现行制度框架下把海诉法下船舶看管费用列入准破产费用，创设模式即为构建船舶优先权实现专门程序。

关键词：船舶所有人 破产 船舶看管 船舶优先权 方案

一、问题：船舶企业进入破产重整程序前的船舶看管费用是否属于破产共益债务？

    在“盛安达68”轮扣押拍卖案[1]中，本院应海事请求人的申请，扣押了桂钦海运集团有限公司（以下简称桂钦公司）的“盛安达68”轮，相关案件进入执行程序后，本院启动了拍卖程序。恰在此时，钦州市中级人民法院受理了桂钦公司的重整申请，桂钦公司管理人来函要求本院依照《破产企业法》第19条的规定解除对船舶的扣押，并中止执行程序。本院中止拍卖程序，原则上同意将船舶移交给桂钦公司管理人。但是，船舶扣押一年有余，产生一笔较大的看管费用亟待清偿，此事与桂钦公司管理人及钦州相关部门多次协调未能得到处理，由于看管费用随着时间流逝不断增加，船舶却随保养状况与市场行情可能不断贬值，而桂钦公司的破产重整却存在很大的不确定性。为此，本院审判委员会多次讨论后决定重新启动船舶司法拍卖程序，以便清偿看管费用及具有船舶优先权的海事债权，桂钦公司破产管理人提出执行异议，先后被本院和浙江省高级人民法院驳回异议，该船得以成功拍卖，本院将船舶看管费用之外的其他拍卖款移交破产管理人。

    本院驳回异议的理由在于，船舶系特殊动产，即使处于扣押状态，也会产生停泊费、燃油费、人员工资等费用，“盛安达68”轮扣押期间委托第三方看管，实质上系代为桂钦公司管理该船，持续产生船舶保管费用。上述费用属于破产费用和共益债务，依据《企业破产法》第43条的规定，应以桂钦公司的财产随时清偿。桂钦公司管理人提出解除扣押船舶申请，但对于先前发生的船舶看管费用未予清偿，异议理由不成立。浙江省高级人民法院经审查认为，桂钦公司提出的不承担中止执行申请提交后发生的船舶扣押、保管等司法费用的主张，亦于法无据。桂钦公司未先行解决船舶看管费用等强制执行费用，也不提供担保，基于所有债权人及债务人各方利益考虑，案涉船舶应及时变现，尽快处置。船舶处置变价后的价款，在清偿扣押、保管、评估、拍卖等强制执行费用后，余款移交由管理人按破产程序统一管理分配。对照本院初裁和高院终裁，结果虽然都是要求继续强制执行和拍卖船舶以清偿强制执行费用，但理由不尽一致。初裁适用了《破产企业法》，认定第三方看管费用属于破产费用和共益债务。终裁则未认定看管费用是否为共益债务，而是从“合理性”“利益衡量”的角度来分析得出结论。至此，留下船舶企业破产前的船舶看管费用是否属于破产共益债务的疑惑。

二、展开：看管费用未受偿对解除船舶扣押的影响

（一）在船舶所有人未破产情形下，第三方看管船舶产生的费用影响解除船舶扣押

    我国《海事诉讼特别程序法》（以下简称海诉法）及其司法解释没有规定如果船舶不进入拍卖程序，例如诉前扣押船舶30日届满或诉讼中扣押船舶期间达成和解，请求人或原告申请解除财产保全，此前第三方看管船舶的费用由谁承担及其性质。2015年出台的《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第2条把船舶扣押期间可能产生的各项维持费用与支出纳入到海事请求人提供担保的具体数额之中，第7条规定船舶扣押期间由船舶所有人或光船承租人负责管理，船舶所有人或光船承租人不履行船舶管理职责的，海事法院可委托第三人或者海事请求人代为管理，由此产生的费用由船舶所有人或光船承租人承担，或在拍卖船舶价款中优先拨付。

    我国海诉法没有规定船舶解除保全的法定情形，但在其司法解释中规定两种可以解除扣押船舶的情形：海事请求保全扣押船舶超过三十日未起诉或申请仲裁、请求人在扣押船舶期限届满时未按照海事法院的通知追加担保。除上述两种情形外，还可以参考民事诉讼财产保全的解除条件。民事诉讼法及其司法解释明确解除保全的五种情况：诉前保全期间届满未提起诉讼或仲裁、保全错误、申请人撤回保全申请的[2]、申请人的起诉或者诉讼请求被生效裁判驳回的、人民法院认为应当解除保全的其他情形。第五种情况在海事诉讼实践中主要包括被申请人提供了可靠担保、在海事法院设立了海事赔偿责任限制基金、当事人达成和解。

   综而观之，在符合上述规定且非保全错误时，如双方当事人未对看管费用达成一致，海事法院是否准予解除船舶扣押，尚有一定不确定性。如果海事法院准予解除船舶扣押，那么需要在解除船舶扣押裁定中确定看管期间、看管费用以及由船舶所有人或光船承租人承担。如果不予准予，则是否也可以在法律文书中确认前述内容，作为不能解除扣押的理由。

（二）在船舶企业破产情形下，看管第三方不愿意移交船舶的原因分析

    司法实践层面，目前海事法院、地方法院对于海诉法及相关专门司法解释规定的船舶扣押拍卖及债权受偿顺序与破产程序的关系，尚有不同理解。如文首案例认为船舶本应是破产财产，只是在扣押海事法院船舶拍卖前的有关处置费用后余款移交破产管理人，是基于客观上的原因改变了案涉船舶的存在形态（即由实物转换成金钱），并非是通过强制执行手段实现案涉申请执行人的船员工资债权。而笔者通过中国裁判文书网查询到（2016）沪执复8号执行裁定书，上海市高级人民法院复议认为，海事法院判决船舶所有人支付工资和船员就其工资对船舶享有优先权，该判决进入执行程序产生拍卖船舶实现债权的强制执行行为和船舶优先权人通过法院行使优先权、以实现判决确定的船舶优先权的行为，在程序上表现在债权执行行为和行使优先权程序的竞合。虽然《企业破产法》第19条规定，人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，但，行使船舶优先权的程序是否也应当中止，法律并无明确规定。船舶优先权有别于《企业破产法》第一百零九条规定的担保权，是海商法上一项特殊的权利。船舶所有人被裁定进入破产程序后，对于海事法院扣押、拍卖中且附有优先权的船舶是否也应当纳入破产清算程序处理，法律并无明确规定。综上，鉴于案涉船舶的拍卖程序已先于破产清算程序启动，在被执行人被裁定进行破产清算程序前，案涉船舶的拍卖委员会已经成立，船舶检验、评估已经完成，拍卖公告已经发布，又鉴于被执行人及其管理人既未清偿案涉债务，也未提供相应的担保，且案涉船舶的拍卖并未给船舶所有人及其他债权人造成实质性损害，故对复议请求难以支持。根据该裁定，仅行使船舶优先权的船舶拍卖/执行程序可以不受船舶企业破产的限制，有条件的继续单独开展和在海诉法框架下受偿，但没有说明其他债权，如有抵押、留置担保的债权以及与船舶有关的一般海事债权能否不向破产管理人申报债权，而是排在船员工资后从船舶拍卖价款中分配？再者，船舶优先权担保的债权范围远远不限于船员工资，故假设要求行使船舶优先权和申请拍卖船舶系其他有船舶优先权的债权，如船舶营运中侵权行为产生的赔偿请求，是否可以相对独立于破产程序？

三、换位：海事法院受理船舶企业破产案件的法律适用及对看管的影响

    海事法院不受理破产案件，原因有二，一是《企业破产法》第3条用“债务人所在地人民法院”的提法，《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的规定〉》第2条分别规定了基层人民法院和中级人民法院管辖破产案件，根据法院组织法有关规定，基层人民法院和中级人民法院有其特有含义，不含作为专门人民法院的海事法院；二是根据《全国人民代表大会常务委员会关于在沿海港口城市设立海事法院的决定》，海事法院管辖第一审海事案件和海商案件，不受理刑事案件和其他民事案件。最高人民法院在制定海事法院收案范围的有关司法解释时多次调整和逐步扩大了收案范围，但均未将破产案件纳入其中。如果船舶企业申请破产重整、破产清算案件由海事法院集中管辖[3]，那么对船舶看管及其费用受偿会有何影响？

（一）《企业破产法》与《海事诉讼特别程序法》对船舶看管的差别

1.《企业破产法》相关规定。根据第19条、第22条和第25条，法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止，指定管理人履行债务人财产的接管、管理和处分职责。根据第41条，管理、变价和分配债务人财产的费用属于法院受理破产申请后发生的破产费用。根据第42条，因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务、债务人财产受无因管理所产生的债务属于人民法院受理破产申请后发生的为共益债务。由上可见，破产费用和共益债务的时间点都是受理破产申请之日起算。例外之处是2017年1月出台的《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发[2017]2号）第15条[4]，把执行程序中的看管费用作为准破产费用处理。

2. 《海事诉讼特别程序法》（简称海诉法）以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国海事诉讼特别程序法〉若干问题的解释》（简称海诉法解释）等的相关规定。海诉法第119条第2款规定，分配船舶价款时，应当由责任人承担的诉讼费用，为保存、拍卖船舶和分配船舶价款产生的费用，以及为债权人的共同利益支付的其他费用，应当从船舶价款中先行拨付。海诉法解释第91条进一步明确海诉法第119条第2款规定的三项费用按顺序拨付。海诉法解释第28条规定，船舶被扣押期间产生的各项维持费用和支出，应当作为为债权人共同利益支出的费用，从拍卖船舶的价款中优先拨付。上述规定表明海诉法及其司法解释均认为船舶扣押期间的看管是有利于所有船舶有关海事债权人共同利益的行为。

（二）受理破产申请对船舶看管主体和模式的影响

    由于海诉法没有规定船舶企业破产后如何处理与船舶无关债权，而破产意味着债务人的所有债务都应当在此程序内解决，因此单纯依靠海诉法无法解决船舶企业破产的问题。假设海事法院依据《破产企业法》受理了船舶企业的破产申请，那么应当先解除船舶扣押措施，指定破产管理人接管船舶。看管主体从海事法院变更为破产管理人。此时看管性质是否发生改变？答案是肯定的。看管是依附于船舶扣押和拍卖程序的行为。破产程序启动后，船舶扣押已经失去法律依据，那么看管也就没有法律强制性，进而言之，此时海诉法关于船舶拍卖的规定不能与《破产企业法》相冲突。就看管而言，由司法委托性质的强制性看管转变为民事委托性质的自愿性看管。委托破产管理人根据自身能力和经济效益原则考虑是否委托第三方辅助其看管，第三方也可以选择是否接受破产管理人的委托。如果破产管理人自行负责看管船舶，则第三方看管结束。如果破产管理人认为要委托第三方看管船舶，应当由双方签订看管协议，明确看管义务和费用标准，此后产生的看管费用属于破产费用。

    关于无因管理的适用，通常认为，无因管理的管理人需有为本人管理事物的意思，即利他性是无因管理制度设计的基础。但是随着社会生活方式的革新，各国的无因管理制度在传统理论之上均有新的发展，纷纷采取扩充解释或补充立法的方式来突破对于传统利他性主观要求的限制。在我国的司法实践中，大量的案例均为涉及管理人和本人之“共同利益”的局面[5]。在破产管理人不及时接收船舶的情况下，第三方基于自利和他利双重目的继续管理船舶的，符合无因管理条件，第三方可向破产管理人申报看管费作为共益债务。但是在破产管理人明确拒绝第三方继续看管和要求接收船舶后，第三方未履行配合义务、继续管理船舶的，则第三方可能构成妨碍占有，其管理成本应由自身承担。

（三）船舶拍卖与拍卖款项分配各依海诉法和《破产企业法》为主

    依据海诉法及其司法解释规定，海商法意义上的船舶由海事法院负责拍卖，这在海事法院既受理海事海商案件，也受理船舶企业破产案件的情景下，关于拍卖的程序性规则，由海事法院依据海诉法及相关船舶扣押拍卖的司法解释操作，更加有利于提高船舶处置效率。可以通过吸纳破产管理人参与拍卖船舶委员会、修改拍卖公告中关于债权登记的内容（登记债权从“与船舶有关”改为“与船舶所有人有关”，登记期间与破产债权登记期限保持一致，未登记的效力由不参与船舶分配改为可以应当在期限内申报，如未在期限内申报或在破产财产最后分配前补充申报债权，依据《破产企业法》第56条规定不得行使权利）。

    综上可见，假设海事法院受理船舶破产案件，海诉法规定的船舶扣押程序也应当在受理破产申请后终结。船舶看管的主体、性质、模式亦发生变化，不宜以船舶扣押的“强制性”“持续性”“不可分割”等特性为由，把船舶扣押期间的看管费用简单理解为破产费用或共益债务。

四、近策：在现行法律、司法解释框架下，通过控制看管费用降低处理难度

（一）转变船舶控制方式：对经营中船舶以限制处分为先

    首先，无论是诉前、还是诉讼中，海事请求保全下的船舶均需要依据申请而启动。理由有三点：一是从立法背景看，鉴于诉前和诉讼中扣船性质相同，外轮与国轮也不应区别对等理由，海诉法借鉴1999年《扣船公约》的做法，将二者统一，同时也放弃了依职权扣押和拍卖船舶的做法[6]；二是从法律规定来看，船舶扣押拍卖规定在海诉法的海事请求保全章节中，海诉法及其司法解释是调整船舶扣押的特别法，这些特别法中均无海事法院可以依职权启动船舶拍卖的内容；三是民事诉讼法及其司法解释虽然规定当事人没有提出申请的，人民法院在必要时也可以裁定采取保全措施，但是《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第二十八条规定，海事诉讼中，海事请求人申请海事请求保全，适用《中华人民共和国海事诉讼特别程序法》及相关司法解释。需要说明的是，在诉讼终结、债权人获得胜诉裁判后，法院决定是否在海事执行案件中扣押船舶，可在申请扣押、担保等环节适当降低要求，但船舶扣押的启动、船舶的看管、拍卖以及债权受偿应当依据海诉法及相关专门司法解释进行。

    其次，在诉前和诉讼阶段，扣押正在运输经营船舶的目的主要是获得船舶所有人提供的担保和在诉讼较为便利的海事法院提起诉讼，而非马上拍卖船舶偿债。海事请求保全的价值取向是取得担保[7]，通过船舶扣押迫使被告提供担保，或促使当事人双方和解息诉，这正是船舶扣押案件的目的所在[8]。据权威统计，自1984至2013年，海事法院成立以前的30年中，全国海事法院共扣押船舶7744艘次，但拍卖的只有626艘次，不到十分之一。[9]与一般财产保全系为确保生效判决履行、防止债务人转移财产不同，海事请求保全指向的船舶由于本身价值较大、船舶监管体系健全且船舶价值往往高于申请人主张债权金额、船舶又无法分割，故申请扣押船舶的直接效果不是防止船舶被转移或灭失，而是以合法方式阻断对船舶的经营，因此扣押目的正当性和形势紧迫性是审查决定是否准予扣押船舶的考虑因素。

    再次，扣押船舶对船舶营运的冲击较大，这在我国目前船舶经营模式比较分散、船舶融资保险等金融支撑要素不发达的背景下，扣押船舶可能达不到快速换取担保的目的。从法律政策变迁的角度来看，调整海事诉讼的法律从以实际扣押船舶为原则发展到允许债权人直接依据民诉法申请对船舶直接采取限制处分措施。根据海诉法第27条规定，对船舶采取限制处分措施允许继续营运的前提是先实施保全和经海事请求人同意，海诉法司法解释第29条又进一步对海诉法第27条规定的“船舶继续营运”限定为“一般仅限于航行于国内航线上的船舶完成本航次”。海诉法及其司法解释并未规定海事请求人可以直接向海事法院申请对船舶采取实际扣押以外的限制处分措施，如果海事法院基于实际情况认为不宜立即扣押后，需要先依据海诉法扣押船舶后，再征得请求人同意转化保全方式，从扣押转化为允许船舶继续营运。2015年《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第1条作出规定，允许当事人依据民诉法规定向海事法院申请对船舶采取扣押以外的保全措施。至此，海事诉讼制度正式确认债权人可以申请对船舶直接采取限制处分措施。

    综上，对于正在经营的从事沿海及通海水域货物运输的本国籍船舶，原则上先采取限制船舶处分的措施，要求被申请人在一定期限内提供担保。对已经采取限制处分、抵押等保全措施的船舶，在符合海诉法规定的条件时仍可申请扣押[10]。如被申请人拒绝提供担保，则可考虑将保全措施升级到实际扣押船舶。

（二）强化请求人提供担保的责任：提高担保强度，延长担保返还期限

    海事请求人坚持依据海诉法第27条申请扣押船舶的，应当依据海诉法司法解释第24条关于申请扣押船舶错误造成的损失的规定提供充足的担保，担保范围包括因船舶被扣押在停泊期间产生的各项维持费用与支出、船舶被扣押造成的船期损失和被请求人为使船舶解除扣押而提供担保所支出的费用。对于多个请求人同时或相近时间段均提出船舶扣押申请，可探索由其共同或按比例提供担保，如果有抵押权存在，则可引导抵押权人作为船舶扣押的最先请求人，以提供更为充足有效的担保和有能力垫付与船舶扣押相关的必要费用，如垫付船员遣散费、代办船舶扣押期间的有关船舶保险。

    请求人所提交的担保函（包括《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第7条规定的财产保全责任险合同）、保全申请书中应当承诺如果海事法院责令请求人看管船舶，请求人应当履行看管职责并垫付有关费用，如果海事法院委托第三方看管，请求人同样应当垫付法院审查认可的看管费用，否则法院有权解除船舶扣押，法院可从担保金中扣除看管费用，或者看管人可依法追究请求人的付款责任与担保人的连带保证责任。请求人垫付的看管费用和其他必要费用，由海事法院审查后在船舶拍卖价款中先行拨付，如果此前船舶所有人申请破产并得到法院受理，采取船舶扣押措施的海事法院决定中止拍卖、将船舶移交破产管理人的，请求人、担保人愿意先行承担船舶移交前的有关费用。

    此外，应当明确担保的增加、返还或失效期限。依据海诉法司法解释第26条规定，随着船舶扣押期间的延长、费用的增长，担保限额应当相应增加，否则法院有权解除扣押。实践中需要注意的是诉讼期间反担保的担保金额会有所增长，需要及时通知请求人增加担保。担保返还的条件和期限上，《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第6条把被请求人同意、生效裁判文书支持海事请求人的诉讼请求作为法院直接退还担保的充分条件，可能不利于借助担保解决船舶不拍卖、无法拍卖带来的问题。由于船舶扣押与拍卖紧密相连，可将返还期限从现行司法解释确定的时间节点（被申请人同意之日、胜诉文书生效之日以及终审后请求人申请退还担保，法院告知被请求人且被请求人未在30日内提起索赔）调整为法院可最迟至船舶拍卖和移交买受人（如因船舶所有人破产导致无法继续拍卖，可算至海事法院解除船舶扣押之日）之时审查决定该担保是否返还及效力，此时反担保覆盖的船舶处置费用可以最终确定。

（三）加快启动不宜继续扣押船舶的司法拍卖：以诉讼中拍卖船舶为常态，以执行中拍卖船舶为补充

    海诉法关于船舶扣押拍卖的程序设计，体现了对诉前、诉讼中扣押与拍卖船舶两者的有机衔接，该法第43条规定执行程序中拍卖被扣押船舶清偿债务的，可以参照本节有关规定，但未进一步明确“参照”的范围和程度，更未考虑与海事执行程序、企业破产程序的衔接。同时，制度设计上体现了船舶拍卖便利化和高效的倾向。比如海诉法第29条规定，海事请求人申请拍卖船舶的条件比较简单：船舶扣押期满、被申请人不提供担保和船舶不宜继续扣押。海诉法司法解释第30条规定，申请扣押船舶的海事请求人在提起诉讼或者申请仲裁后，不申请拍卖被扣押船舶的，海事法院可以根据被申请人的申请拍卖船舶。拍卖所得价款由海事法院提存。如何判断不宜“继续扣押”，一方面可以考虑海事请求人的担保能力、船舶看管成本以及诉前转入诉讼后的案件审理周期长短，如债务人系外籍当事人可能要涉外送达、不能在法院扣押裁定以及其后指定期限内提供担保，则应当向请求人释明海诉法有关规定，及时启动司法拍卖程序；另一方面要宏观和微观相结合，如对于产能明显过剩、深陷资金链和担保链困境的行业企业，如船员以追讨工资、借款人以要求偿还抵押借款申请扣押和拍卖船舶，那么船舶所有人不能提供担保，可以认定船舶“不宜继续扣押”，尽快在诉讼中启动司法拍卖程序。

    从海事法院执行力量配备来看，将船舶拍卖的时间压缩到诉讼阶段，也是合乎时宜的。以本院为例，为适应保全由执行机构专门实施[11]以及司法网拍形势需要，法院将船舶保全都交由司法警察执行，法官仅负责发布保全及拍卖裁定，对外委托管理部门负责船舶扣押后的评估、网拍事宜，保全、裁定到拍卖的分工基本形成。随着海事法院信息化建设和诉讼服务中心建设的进一步发展，未入额干警纷纷加入立案调解和诉讼服务之中，完全可以把船舶的扣押拍卖作为诉讼服务窗口的重要工作内容之一，推动工作效率更上层楼。

（四）及时终止对已转化为破产财产的船舶采取的措施：收到船舶所有人破产报告后，立即解除船舶扣押、终止船舶拍卖和终止海事法院的组织看管职责

    诚如本文第三部分换位思考时所述，即便海事法院审理破产案件，也无法回避破产程序对船舶扣押、看管的影响。在海事法院不受理破产案件的情况下，依据《破产企业法》及其司法解释规定，原则上应当在收到破产法院有关通知后解除船舶扣押，中止拍卖以及与此相关的第三方船舶委托看管关系。类似文首案例，船舶所有人进入破产重整程序，船舶系其重要资产和主要生产经营工具，如海事法院继续拍卖船舶，则可能对重整计划能否得到批准产生影响。从案例反映的实际效果来看，作为申请拍卖方的船员虽其工资得到法院确认有船舶优先权，但是由于船舶所有人破产重整过程漫长，船员迟迟难以拿到工资[12]，而作为看管船舶的第三人则在海事法院拍卖船舶款中优先拨付，成为事实上主要受益者。但是，如果海事法院对船员工资进行了优先分配，则与破产法关于禁止个别清偿的规定相冲突。

    在现行制度框架下，海事法院在收到通知后解除扣押的相关文书，应当送达破产管理人、看管人以及海事局、边防（扣押船舶系外轮时），在送达破产管理人时书面告知已解除扣押和中止委托第三方看管，告知看管人名称、地址、联系方式、看管时间、费用标准、总额以及船舶扣押担保的情况，如破产管理人继续委托海事法院组织看管和拍卖，应当办理正式委托手续，并承诺参照破产费用或共益债务随时清偿，并可在确认费用后，由海事法院在船舶拍卖款中扣除。破产管理人自行与看管人签订看管协议，或者要求自行看管船舶，则商请其参照执行程序中船舶扣押费用处理全部船舶扣押期间的费用，如破产管理人予以认可，则可要求海事法院配合其向看管人接收船舶，否则由破产管理人与看管人自行协商解决。在送达看管人有关船舶解除扣押和中止看管通知时，也应当记载上述看管情况以及破产管理人的基本信息、联系方式，告知看管人如放弃继续看管，则可选择通过船舶扣押时海事请求人提供的担保先行受偿，再将看管费用索赔权利转让给担保人，也可以选择就看管费用起诉破产管理人，要求主张确认基于保管、看护而对相关费用成立留置权。此类诉讼的性质与港航、海事部门通知企业参与海难救助相仿，参与企业本无契约上义务救助，但由于主管部门的要求，基于公共利益和自身利益考虑而提供救助服务，救助完成后可以提起海难救助之诉。

（五）依职权引导各方审核确定看管费用：看管费用由海事法院审查确定，可以听证方式听取利害关系人意见，但不宜以诉讼方式提出

    海事法院扣押船舶后，一般按照规定遣散船员，但有的船员会要求留下负责看管船舶，有的船员则不愿意下船，事实上承担了看管船舶的职责。案例表明，海事法院对于如何引导船员向法院申请保护其看管报酬，尚有一个发展过程。上海海事法院在早些年的案件[13]中采取船舶所有人以外第三方负责、第三方与原船上船员签订《垫付费用及权利转让协议》，该船员驻船看守至船舶拍卖移交给买受人，并直接向原船舶所有人提起诉讼，要求支付看护费用并从船舶拍卖款优先受偿，得到法院支持。在一些较新的法院新闻报道[14]中，2017年1月18日下午，6名留守看船船员在现场领到了被拖欠3年的工资共计82万余元，但并无找到船员在船员工资案件判决外的其他单独索赔留守期间工资的法律文书，故该期间的看守工资应当是直接由法院作为优先拨付的司法处置费用解决。在厦门海事法院（2016）闽72民初324号民事判决书中，船舶修理企业基于其受抵押权人委托提供码头、看护船舶服务，以船舶看管合同纠纷为由直接起诉船舶所有人，得到法院支持，确认其船舶留置权[15]成立。在海事法院认可的专门看管公司而言，其主张的看管费用一般直接由法院审定。如果法院未委托船员看护船舶，而是委托与法院有长期船舶看护协议的船舶看管公司，则通过船舶看管公司会根据看护协议的计费标准、看护期限，与法院结算看护费用，不需另行提起债权登记、确权诉讼。[16]如果没有长期看护协议，海事法院在扣押船舶过程中组织船舶所有人、抵押权人与第三方协商看管费用的情况，以听证方式听取各方意见，均是审查看管方式和费用的合理方式。利害关系人对有关情况有异议，可以向法院申请要求看管人说明有关情况。

    法院在审查时看管方提交的费用清单时，可参照三个原则核定看管费用：一是坚持看管的微营利性。法院在指定专业看管公司看管时，看管公司作出的承诺与提交的收费标准，法院指定请求人、抵押权人等组织看管，则需要结合其与船上人员、加油方之间签订的有关合同和费用凭证；二是坚持看管与船舶安全的对应性。船上配员在职务、人数上仅需要满足海事部门的最低要求，人员工资参照同等船员正常履行职务的一定比例（如50%-70%）计算；三是坚持看管应急处置的必要性。对应急性质费用，结合实际情况从严审查，包括抗击台风期间的船舶拖带、靠泊、加油、监护，为港口航道安全对扣押船舶的移动，以及船舶出现突发故障进行必要修理等产生的费用。

    综上，在船舶解除扣押和移交破产管理人前，海事法院依据海诉法审查扣押船舶期间的看管费用，使其符合海诉法及其司法解释规定的船舶处置费用性质，不宜再要求看管人提起船员劳务合同纠纷、船舶看管合同纠纷、船舶修理合同纠纷等提出主张、债权登记和确权诉讼，避免其在法律适用、法律性质上出现混乱。

五、远策暨结论：修改或制定有关司法解释，明确海事法院诉前及诉讼中船舶看管的性质与破产时的解决途径

（一）区分船舶看管的组织实施与具体承担：海事法院负责组织实施，指定包括请求人、抵押权人、船舶所有人等在内的利害关系人承担具体职责

    首先，可探讨《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第7条规定船舶扣押期间由船舶所有人或光船承租人负责管理，这一管理行为的法理基础是基于船舶扣押秩序所需还是基于所有权人对自身责任财产的保护？实践中有的船舶所有人自行管理船舶后因为经济因素不能继续管理，法院再指定第三方管理，那么第三方管理前船舶所有人自行管理的费用是否可以在船舶拍卖款中优先拨付？

    本文认为，看管具有三重法律意义，一是基于所有权的自我保护，二是司法秩序上的管理职责，三是行政监管上的安全责任。将已扣押船舶交由船舶所有人看管，虽然有利于落实船舶安全管理职责和权责一致原则，可节省第三方看管的费用，但是不一定符合船舶扣押秩序的需求。在诉前扣押阶段，正在经营的船舶理应由船舶所有人自行看管，而对于诉前扣押转入诉讼扣押、执行扣押，船舶所有人不能提供担保、船舶拍卖的概率很高时，交给船舶所有人看管船舶对债权人而言并不安全，船舶上设备财产可能出现转移或人为损坏，最终降低了海事债权的受偿比例。在多重价值导向冲突时，具体办理船舶扣押事项的人员可能出于趋利避害的个人理性，而倾向于“不多事”，直接由船舶所有人看管船舶。近年来，为在制度机制上避免个人理性和法院不作为对船舶处置效果的制约，基于法院委托的第三方看管相当普遍，以宁波海事法院为例，2016年共以摇号抽签的方式为39条扣押船舶选定了第三方看管公司。除了本院采取对看管公司进行资质审查、严格监督和随机摇号选定外，北海海事法院早在2008年就向看管人发出《船舶看管指令》法律文书，要求看管人填写已接收被司法扣押的由其看管的船舶的收条。[17]其他海事法院公开案例则显示由船员、船舶所有人以外的第三方与看护人员签订协议落实看管事宜。第三方看管整体上具有强烈的技术性、中立性和辅助性，依然是中型以上船舶看管的首选管理模式。

    新的司法实践需要新的制度予以回应。建议区分安全管理与司法扣押的不同要求，让船舶扣押回归到财产保全的一般原理[18]上，把《最高人民法院关于扣押与拍卖船舶适用法律若干问题的规定》第7条规定的船舶所有人负责管理[19]转化为法院负责组织管理，根据实际情况将具体看管职责委托或指定给申请人、抵押权人承担，后者应当协助法院落实财产看护职责，督促船舶所有人履行行政监管部门要求的安全管理职责。在船舶优先权人、抵押权人具备船舶看管能力时，由于其债权受偿顺位靠前，能从船舶安全及顺利拍卖后的拍卖款中获得最大利益，所以原则上法院应当指定其协同法院落实看管船舶职责。

    此外，从减少看管成本和解决问题的角度，应当充分调动船舶所有人、船舶实际所有人看管船舶的积极性。近年来，受国际金融危机影响，船舶市场价格大幅走低，一大批船舶因涉债进入扣押和拍卖程序，债务总额往往远远超出船舶拍卖所得金额。由于看管费用可优先拨付，争取看管船舶的主动权、把船舶交给利益相关方看管成为某些船舶所有人的内心诉求，有的甚至直接开进船舶修理企业，一停了之。与其如此，不如在征得主要债权人同意后，将愿意通过自行看管以减少责任财产损耗的船舶所有人指定为看管人，其应当向法院定期报告看管期间的垫付费用与债务情况，船舶拍卖后，相关债权人可以就未受清偿的看护期间所生债务向海事法院提出申请，经审核后从拍卖款中优先拨付受偿。如此，船舶所有人在能力允许的条件下组织看管船舶，当无后顾之忧。在作为被执行人的登记所有人与船舶实际所有人不一致的情况下，由实际所有人协助法院看管船舶，有利于降低实际所有人的对抗情绪，避免发生故意损坏船舶的现象，推动船舶顺利拍卖和交接给买受人。

（二）修改或制定有关司法解释：制度微调与创设适用于船舶所有人破产的船舶优先权实现专门程序

1.微调模式——在现行制度框架下把海诉法下船舶看管费用列入准破产费用

    在现行涉及船舶扣押、破产程序的相关司法解释中明确，海事法院依据海诉法组织看管船员，委托第三方看管或船舶所有人看管但看管费用系他人垫付的，海事法院在收到船舶所有人破产通知、解除船舶扣押时对看管费用予以确认，该费用可以参照破产费用的规定，从债务人财产中随时清偿。至于海事法院解除船舶扣押和看管协作关系后发生的看管事实及费用，若符合破产共益债务的规定，则可由看管人向破产管理人申报该项债务，要求其随时清偿。若破产管理人明确拒绝第三方继续看管，看管人除非明确行使留置权拒绝移交，否则应当积极配合移交看管船舶。

    本模式的立论依据在于，无论是文首案例还是上海高院的（2016）沪执复8号案，均无在船舶所有人破产情况下继续拍卖船舶以完成海诉法规定的船舶拍卖款分配程序的意图，仅在于维护船员优先权人以扣押拍卖方式行使船舶优先权的相对独立性，两案均是海事法院启动船舶拍卖在前，船舶所有人破产在后。从两案的实际效果来看，均解决了受理破产前的船舶看管费用清偿难题，对于船舶优先权担保的船员工资债权，两案并未过多涉及。实则，关于船舶运输企业破产时船舶优先权的行使，前人早有专论[20]，只是经济、社会和法律环境多有发展。回顾企业破产法律关于债务人财产的规定变迁可知，1986年《企业破产法（试行）》第28条规定作为担保物的财产的不属于破产财产，第20条和第32条规定有担保的债权不属于破产债权，2002年《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第71条规定依照法律规定存在优先权的财产不属于破产财产，从而确立了担保财产独立于破产财产处置的机制，而2006年《企业破产法》则在第30条采取“破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，为债务人财产”的表述，在第75条规定重整期间担保权暂停行使，在第109条规定“对破产人的特定财产享有担保权的权利人，对该特定财产享有优先受偿的权利”，从而将作为担保物的船舶纳入到了船舶所有人的破产财产之中。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定（二）》第3条第1款进一步明确规定，债务人已依法设定担保物权的特定财产，人民法院应当认定为债务人财产。船舶优先权虽由海商法规定直接产生，但并未要求当事人必须以某种要式行为约定船舶为担保船舶优先权的财产，而是借助海商法的公开性和实践应用发挥引导当事人履行符合船舶优先权产生条件的法律行为、即可达到产生船舶优先权担保的法律效果，法律行为产生的债权与作为债权担保的船舶均可以特定化。因此，简单依据法律没有明确船舶优先权担保的债权是否属于破产债权，得出船舶优先权实现程序可以独立于船舶所有人破产程序的结论，可能无法在立法解释或法律适用层面取得权威共识。

    条文设置上，可在《最高人民法院关于执行案件移送破产审查若干问题的指导意见》（法发[2017]2号）第15条增设第2款，规定“海事法院基于海事诉讼特别程序对船舶扣押产生的看管费用及其他必要费用，经海事法院审核确认，参照前款规定执行。”

2.创设模式—— 制定专门司法解释，建构一套专门的规范破产受理前海事法院已启动船舶优先权实现程序的机制

    本模式的立论价值主要有三点：一是最大限度调和海诉法和企业破产法，既鼓励有船舶优先权的部分海事请求及时申请扣押和拍卖船舶，也照顾到船舶所有人破产时债务整体清偿的原则[21]；二是发挥了海事法院高效处置船舶的优势，避免拍卖终止和重新委托海事法院拍卖的繁琐与拖沓；三是极大程度压缩了看管期间，节省了大量看管费用。尤其是诉讼中拍卖船舶，更是明显缩短船舶处置期间和成本，最终惠及船舶所有人及所有债权人。该程序独立于破产程序，但有严格的适用条件。该程序的起点为船舶扣押，即如果申请扣押时明确主张系为行使船舶优先权，并在申请拍卖船舶、提起有关船舶优先权诉讼时继续行使该权利，则可适用该程序。对于该程序所适用的具有船舶优先权的海事请求，应当限定在符合海商法规定的船舶优先权概念，如果适用海诉法规定的船舶拍卖程序则因其顺位靠前可以完全或绝大部分优先受偿，如果适用破产清偿程序则无法优先受偿的风险较大。举例来说，如享有留置权、抵押权的债权则不符合程序适用条件。对于虽然享有船舶优先权的船舶营运期间的财产损害赔偿请求，即便适用海诉法规定的船舶拍卖程序，也往往因为其顺序靠后而无法完全受偿，且如允许此类享有船舶优先权的海事请求可以对抗破产程序，则顺位更为优先的其他船舶优先权也有权参与船舶拍卖款分配，这可能架空《企业破产法》第16条关于“人民法院受理破产申请后，债务人对个别债权人的债务清偿无效”的规定，对破产财产处置造成太大冲击。为此，应当准许破产管理人提供专门担保或提前清偿债务，以阻断船舶优先权人继续拍卖船舶。综上，可以先从船员工资、船员人身损害两类较为靠前的海事债权开始，待条件成熟再逐步扩大到港口规费等其他船舶优先权担保的海事债权。此时，海事法院拍卖船舶不因船舶所有人破产而中止，船舶移交买受人之前的看管费用依据海诉法的相关规定作为司法处置费用优先拨付，并清偿船员工资、人身损害赔偿金后余款移交破产管理人。船舶经拍卖、变卖无法成交的，海事法院应当终结船舶优先权实现程序，交由破产管理人决定后续处置。

备注：本文荣获第二十五届全国海事审判研讨会二等奖